INDEPENDANCE DES ADMINISTRATEURS : QUESTIONS D'APPLICATION (Cercle Alexis de Tocqueville)

Un certain flou règne encore - tant en France qu’Outre-atlantique - sur les contours même de la notion d’ « administrateur indépendant », clef de voûte des différentes théories du gouvernement d’entreprise, tant en France qu’aux États-Unis. Plus problématique encore, la surabondance de tentatives de normalisation nuit à la clarté des débats et de la pratique alors même que la loi de 1966 sur les sociétés commerciales offre certaines réponses.

Sans dévaloriser les apports positifs des rapports Viénot I et II ou Bouton, une question demeure cependant pertinente : ces recommandations suffiront-elles à éviter les dérives que l’on a récemment connues ? Définition et application d’une règle sont deux choses bien distinctes. Pour preuve, Enron était, avant sa chute, citée en exemple pour son gouvernement d’entreprise, majoritairement composé d’administrateurs indépendants. La chute n’en fut que plus rude.

Quel contre-pouvoir pourrait être assez efficace pour prévenir les dérives de dirigeants ou actionnaire(s) majoritaires(s) tout puissants ?

Que recouvre réellement la notion d’ « administrateur indépendant », inhérente au concept même de gouvernement d’entreprise ? De manière synthétique, cette notion désignerait une catégorie d’administrateurs qui - libres, autonomes et indépendants des membres de la direction et actionnaires majoritaires de la Société - assureraient un contrôle indépendant et désintéressé des actes de gestion des dirigeants de la société dans laquelle ils exerceraient leurs fonctions. Tels que définis, les administrateurs indépendants pourraient n’être cependant - dans certains cas - qu’un leurre en réponse aux conseils de complaisance ; l’efficacité d’un contrôle ne dépendant pas uniquement de sa définition ou de sa composition.

La véritable question demeure alors entière : quel contre-pouvoir pourrait être assez efficace pour prévenir les dérives de dirigeants ou actionnaire(s) majoritaires(s) tout puissants ? Sous quelle forme devrait-il se présenter ? Certaines réponses à ces questions se trouvent dans la loi sur les sociétés commerciales depuis 1966.

A la lecture de différentes définitions données à la notion d’« administrateur indépendant », rien ne paraît s’opposer à ce qu’un actionnaire minoritaire puisse exercer de telles fonctions. Sans priver les administrateurs indépendants du bénéfice de leur statut et de leur action, pourquoi ne pas redonner aux actionnaires minoritaires la place qui leur revient de droit et les laisser exercer la plénitude de leurs droits : notamment participer activement au contrôle de la gestion de leur société. Une plus grande représentation des minoritaires dans les organes de contrôle d’une société redonnerait par là-même toute leur efficacité aux organes de contrôle. En effet, quel crédit octroyer au contrôle exercé par la même majorité gestionnaire ? Sans qu’il soit nécessairement besoin de légiférer sur ce point, la nomination à l’amiable - par honnêteté intellectuelle vis-à-vis de la définition même de « contrôle » - pourrait, dans bien des cas, largement suffire à garantir le minimum de transparence et d’indépendance attendu.

Par ailleurs, le défaut de préparation récurrent des administrateurs à exercer leurs fonctions a déjà de maintes fois été pointé du doigt. Les effets positifs de la publicité des règles de décision et la transparence des décisions elles-mêmes risquent d’être fortement amoindris si le pouvoir de contrôle des actionnaires n’est pas exercé de manière suffisamment efficace par leurs propres représentants, les administrateurs. Le contrôle des actes de gestion supposant au préalable leur parfaite compréhension par les administrateurs tant eu égard aux règles de l’art qu’au regard de la situation particulière de la société vis-à-vis du marché, l’obligation désormais faite aux sociétés cotées aux États-Unis de désigner parmi leurs administrateurs indépendants un expert financier est une piste intéressante. Sans faire de suivisme aveugle, il suffirait de faire appliquer plus strictement le décret de 1967 qui prévoit la communication à l’assemblée générale des curriculums vitae des candidats aux postes d’administrateur à pourvoir.

Internationaliser les conseils par la nomination d’administrateurs étrangers permettrait de limiter le problème du cumul des mandats et renforcerait les gages d’indépendance des administrateurs dits « indépendants ».

La consanguinité dans la désignation de certains membres de conseils d’administration doit être chose révolue. Outre qu’une tel mode de désignation prive de facto les sociétés de l’acuité d’un regard extérieur, il ne force surtout pas l’indépendance de ses membres. Internationaliser les conseils par la nomination d’administrateurs étrangers permettrait ainsi de limiter, au moins partiellement, le problème du cumul des mandats mais renforcerait surtout, proportionnellement, les gages d’indépendance des administrateurs dits « indépendants ».

L’effectivité du contrôle des administrateurs tient également en leur assiduité aux séances du conseil, l’absence à une seule séance signifiant absence de contrôle sur toutes les décisions prises lors de cette séance. Il conviendrait donc de rendre compte à l’assemblée générale des actionnaires de l’assiduité aux séances du conseil des membres qu’elle a nommés à la tête de la société pour la représenter et en contrôler la gestion et l’activité. Il appartiendrait alors à l’assemblée générale de prendre les décisions qui s’imposent au vu de ces communications. L’introduction de la possibilité de faire appel à la visioconférence dans le déroulement des séances du conseil concourre – du moins on l’espère !– à diminuer l’absentéisme chronique au sein des conseils et autorise le renforcement tant de la participation que de l’internationalisation de ces mêmes conseils. Les effets – positifs ou négatifs - de l’introduction de telles techniques dans le fonctionnement de nos conseils ne pourra malheureusement pas être observée avant quelques années, les mœurs n’évoluant pas aussi rapidement que les techniques disponibles.

Sébastien Vannerot est juriste et Vice-Président du Cercle Alexis de Tocqueville sur la manière de gouverner.