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SARBANES-OXLEY ACT : LA TRANSPARENCE A L'HONNEUR SUR LES MARCHES FINANCIERS AMERICAINS

By Sébastien Vannerot
Posted Sep. 23, 2002

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Alors qu’en France, le rapport Bouton sur le gouvernement d’entreprise doit être rendu public aujourd’hui et que le ministère de l’Économie et des Finances est en passe de finaliser une grande loi sur la Sécurité Financière, le régulateur américain a mis en place depuis le 30 juillet une loi visant à rétablir la confiance en les principes de Corporate America largement entamés après les récents scandales financiers d’Outre-Atlantique. Le “ Sarbanes-Oxley Act ”, par un patchwork de dispositions nouvelles, entend clarifier les responsabilités de chacun dans la chaîne de traitement des informations financières destinées aux marchés.

Aux grands maux, les grands remèdes. Suite aux scandales financiers à répétition du printemps dernier, l’administration Bush a décidé de réformer en profondeur son droit des sociétés. Promulgué le 30 juillet dernier, le Sarbanes-Oxley Act vise les sociétés cotées aux États-Unis (celles ayant une obligation de dépôt ou d’enregistrement de leurs rapports d’activité auprès de la SEC au titre du “ Securities Exchange Act ” de 1934). Erreur due à la précipitation ou volonté délibérée, cette définition inclut dans son champ d’application les sociétés étrangères dont les titres sont cotés Outre-Atlantique.

L’application du Sarbanes-Oxley Act devrait néanmoins s’étaler dans le temps : certaines de ses dispositions sont d’application immédiate alors que d’autres sont subordonnées à des règlements d’application futurs. Des dates-butoirs ont également été fixées par l’Act lui-même pour la promulgation de certains règlements d’application, notamment ceux concernant la création des comités d’audit. Par ailleurs, les dates d’entrée en vigueur d’autres dispositions demeurent actuellement floues ou ambiguës. C’est le cas notamment des dispositions interdisant aux cabinets d’audit d’assurer parallèlement à leur mission de contrôle des missions de conseil. Cette mesure d’application immédiate est cependant suspendue quant à son effectivité à la constitution de la Public Company Accounting Oversight Board , organe de contrôle des auditeurs créé lui aussi par la loi. D’ores et déjà, la certification des comptes par les dirigeants, l’interdiction des prêts aux mandataires sociaux et la protection renforcée des salariés délateurs sont entrées en vigueur.

Colonne vertébrale du Sarbanes-Oxley Act, la recherche de fiabilité et de transparence en matière d’information financière a abouti à la création de deux nouvelles procédures de “ certification ”. Contrairement à ce qui se passe en France, ces procédures ne passent pas par le contrôle d’un auditeur indépendant mais par l’engagement de la responsabilité des dirigeants sous l’autorité desquels sont établis les documents dits “ certifiés ”. Les dirigeants visés par cette réforme sont les Chief Executive Officer (CEO) et Chief Financial Officer (CFO). Ceux-ci doivent en substance, selon la section 302 du Sarbanes-Oxley Act, certifier exactes, fidèles et sincères les informations contenues dans chaque rapport d’activité de leur société.

Qui plus est, le CEO et le CFO sont par la loi réputés responsables de la mise en place et du bon fonctionnement des procédures de contrôle internes visant à garantir l’intégrité et la sincérité des informations communiquées. Enfin, obligation leur est faite de dénoncer aux auditeurs et comité d’audit de leur société toute fraude et/ou tout dysfonctionnement dans les procédures de contrôle de leur société. En cas de sanction, ils devront reverser à la société la totalité de leur rémunération variable perçue au cours des douze mois suivant la divulgation de l’information erronée.

Instaurée par la Section 906, la seconde procédure de certification est, quant à elle, une composante nouvelle de la loi pénale : chaque rapport périodique à caractère financier enregistré auprès de la SEC doit être certifié par les CEO et CFO de la société. Par attestation, ils doivent certifier que leur rapport d’activité se conforme aux exigences de la réglementation boursière et retrace fidèlement la situation financière de leur société. Toute contravention à cette seconde certification fait encourir à son auteur une peine allant jusqu’à vingt ans d’emprisonnement et 5 millions de dollars US d’amende.

Hormis ces mesures phares, le Sarbanes-Oxley Act vient assainir les relations qu’entretiennent les sociétés avec, d’une part, leurs dirigeants et, d’autre part, leurs auditeurs. Ainsi, il est dorénavant interdit aux sociétés cotées de consentir, directement ou indirectement, toute forme de prêt personnel à l’un de ses dirigeants. Cette interdiction englobe également les frais de déménagement ou de prise en charge similaires qui, jusqu’à alors, semblaient a priori incontestables ; cette disposition pourrait cependant être ultérieurement atténuée.

La loi impose également la création d’un comité d’audit conforme au règlement que la SEC devra promulguer d’ici au 26 avril 2003. Ce comité d’audit, composé uniquement d’ “ administrateurs indépendants ” (dont au moins un “ expert financier ”), sera directement responsable de la nomination, la rémunération et la surveillance du travail des auditeurs comptables et financiers indépendants de la société. Il devra être en mesure de recevoir des plaintes et dénonciations ; pourra s’entourer de conseils indépendants ; et enfin, décidera de la rémunération du travail des auditeurs.

Au sens du Sarbanes-Oxley Act, serait “ indépendant ” l’administrateur qui n’aurait aucun lien avec la société ou l’une de ses filiales et ne percevrait aucune rémunération de ces dernières en dehors de celle perçue en ses qualités de membres du conseil ou du comité d’audit.

De plus, les sociétés étrangères devraient normalement s’attendre à un audit tous les trois ans de leurs rapports et déclarations. Enfin, la protection des salariés, dénonçant les abus de leur employeur dont ils auraient connaissance en matière de réglementation boursière, a été considérablement accrue.

Le cumul des dispositions de cet Act avec les récents règlements sur le gouvernement d’entreprise adoptés par les NYSE et NASDAQ semblerait donner naissance à une nouvelle définition du gouvernement d’entreprise de dimension internationale basée sur une conception américaine, instaurant par exemple l’obligation aux sociétés étrangères cotées aux États-Unis de faire l’inventaire des différences existant entre leur mode de fonctionnement et ces nouveaux standards. Cette vision américaine pourrait cependant être atténuée par des aménagements futurs de l’Act ; en attendant, elles demeurent toujours soumises à une application large de ces mesures à leur encontre.

Christopher J. Mesnooh est avocat aux barreaux de Paris, New York et Washington D.C. et associé chez Hughes Hubbard & Reed.

Sébastien Vannerot est juriste d’affaires international et Vice-président du Cercle Alexis de Tocqueville sur la manière de gouverner.

Article publié dans « Les Échos », le 23 septembre 2002

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