« UNIFORM COMPUTER INFORMATION TRANSACTION ACT » OU LES ÉTATS DÉSUNIS D’AMÉRIQUE (Cercle Alexis de Tocqueville)

Alors qu’en France, le projet de loi sur la société de l'information brille par son absence des débats, le projet de loi uniforme – le « Uniform Computer Information Transaction Act » - visant à standardiser les contrats de licences de logiciel divise quant à lui profondément l’Amérique.

L’UCITA autorise les éditeurs à modifier, unilatéralement, les termes du contrat de licence et ce, sans autre formalité que le simple envoi d’un courrier électronique

A l’exception des sujets constitutionnels ou relevant de la compétence fédérale, chaque État d’Amérique est maître de sa législation interne. Se côtoient donc sur le marché domestique des logiciels des contrats de licence relevant d’un grand nombre de législations d’États différents, bien que nombre d’entre eux soient de facto soumis au droit de l’État de la Californie.

Face à ce besoin d’unification pressant mais également aux critiques croissantes des éditeurs de logiciels à l’endroit du Copyright Act, la National Conference of Commissioners of Uniforme State Law (1) et l’American Law Institute (2) – en général co-rédacteurs des propositions de lois uniformes et notamment du célèbre Uniforme Code of Commerce (UCC) - se sont donc mis à l’ouvrage pour tenter de donner naissance à un ensemble de règles communes, cohérentes et adaptées à la nouvelle « société de l’information ». Il aura fallu attendre plus de dix années de concertation entre les différents acteurs pour que le « Uniform Computer Information Transactions Act » (UCITA) voit enfin le jour dans le courant de l’été 1999.

Ce projet - à l’instar des autres projets de loi proposés par la NCCUSL et l’ALI – a été ensuite soumis, selon la procédure normale, à la législature de chaque État pour qu’elles lui donnent force de loi. Ce processus législatif aurait dû, à l’instar de l’adoption du UCC, se dérouler sans anicroche, les lois uniformes jusque-là proposées recueillant généralement un large consensus. En dépit de cela, seuls deux États – le Maryland et la Virginie - ont adopté l’UCITA au cours des trois dernières années ; la plupart des procureurs généraux des autres États ayant considéré qu’elle contrevenait aux différentes lois existant en matière de protection des consommateurs, allant même jusqu’à demander la modification de loi pour empêcher l’application de l’UCITA dans les contrats.

Nombre d’articles et de polémiques ont alors vu le jour et ont fini par diviser la société américaine en deux camps : d’un côté, les pro-UCITA, composés de la majeure partie de l’industrie de l’informatique et éditeurs de logiciels, de l’autre côté, les anti-UCITA, réunis notamment au sein d’un conglomérat d’opposants dénommé AFFECT (3), rassemblant un ensemble hétéroclite d’associations de consommateurs, de patrons de PME, de sociétés d’assurances, d’industriels ou de bibliothèques universitaires.

Malgré la louable intention de donner aux États-Unis un corps de règles cohérentes et adaptées à la société de l’information, il semblerait que ce projet ait – malgré sa longue maturation - insuffisamment pris en compte la nécessaire conciliation des intérêts de chacun, dont celle que trouvaient notamment les consommateurs dans le Copyright Act. Intimement lié au marché américain, le marché mondial des logiciels et des nouvelles technologies devrait ressentir, si l’UCITA venait à être adopté, les changements induits par cette nouvelle loi au même titre que les opérateurs domestiques américains.

Parmi les mesures les plus critiquées, la consécration légale des licences « shrink–wrapped » (littéralement, prête à l’emploi) vient au premier plan. Fruit de la pratique des éditeurs, la validité juridique de ce procédé demeurait encore incertaine jusqu’à cet projet de loi, l’acceptation du contrat de licence par le consommateur se matérialisant par la simple ouverture du boîtier ou de l’emballage contenant les termes de licence alors que ces derniers ne peuvent matériellement pas en prendre connaissance avant d’être contraints de les accepter.

Fortement critiquée également est la possibilité pour les éditeurs de vendre leurs technologies en l’état, sans aucune garantie ou recours en cas de dysfonctionnement. Acceptable dans certains cas particuliers, cette disposition ne serait pas sans poser problème si elle venait à se généraliser. En effet, quel recours disposeraient les consommateurs si un éditeur malavisé commercialisait sciemment un logiciel grand public dont il saurait qu’il ne fonctionne pas correctement ? La question mérite d’être posée car, d’une part, l’UCITA n’apporte pas de réponse précise et, d’autre part, le consommateur se verrait privé de la protection de l’article (« Sale of Goods ») du UCC applicable à la vente. L’UCITA envisage en outre d’autoriser les éditeurs à modifier unilatéralement, après son entrée en vigueur, les termes même du contrat par simple envoi d’un courrier électronique à l’utilisateur et ce, sans qu’il ne soit besoin de s’assurer que le consommateur l’ait reçu ou qu’il en ait pris connaissance.

Quel recours disposeraient les consommateurs si un éditeur malavisé commercialisait sciemment un logiciel grand public dont il saurait qu’il ne fonctionne pas correctement ?

La combinaison des précédentes dispositions laisse présager un imbroglio juridique dans lequel un éditeur poursuivi pourrait, par exemple, tenter de limiter les possibilités de recours d’un plaignant en attribuant compétence exclusive à une juridiction précise et/ou en lui interdisant d’exercer son action devant certaines juridictions et ce, grâce à l’introduction unilatérale - éventuellement après la « signature » du contrat de licence - de stipulations adéquates.

Une nouvelle polémique entoure également deux autres mesures-phares considérées comme attentatoires aux libertés. Elle concerne tout d’abord la latitude accordée aux éditeurs d’introduire en secret des « back-doors » dans les logiciels, c’est-à-dire des portes d’entrée virtuelles permettant aux éditeurs de prendre en accès distant la maîtrise du logiciel et ainsi d’en contrôler l’utilisation, d’en modifier ou d’en interdire l’accès au consommateur sans que ce dernier n’en soit conscient. La seconde de ces mesures est l’interdiction - que peuvent imposer les éditeurs de logiciels à leurs utilisateurs - de citer ou de commenter leur logiciel dans la presse sans l’autorisation de son éditeur.

Ces règles sont certes prévues pour trouver application par défaut mais leur philosophie est lourde de sens. On voit bien – au travers de ces quelques règles – que les éditeurs ont tiré les leçons des difficultés dans lesquelles ils se sont quelques fois trouvées. On pourra, une fois encore, regretter que seuls les utilisateurs disposant d’un pouvoir de négociation important pourront éventuellement négocier des stipulations plus favorables. Espérons seulement que l’invraisemblable interdiction faite aux utilisateurs de critiquer ouvertement les produits logiciels des éditeurs ne soit pas le reflet de la société de l’information que nous sommes en train de créer.